استيجار مرضعه برای ارضاع و رضاع

توضیحات

:::

دسته: یاداشت محقق |

منتشر شده در شنبه, 07 ارديبهشت 1398 14:16 |

در گذشته رسم بر این بوده است که اگر مادر قدرت ارضاع فرزند خود را نداشته باشد یا به جهات دیگری مانند برتری قبیله‌ای دیگر از جهت نبوغ یا شجاعت از آن قبایل زنان شیردهی برای شیر دادن نوزدان انتخاب می شدند، اما در بکارگیری این زنان اختلاف است که آیا به نحو اجاره صحیح است یا خیر؟ و چون وجوه متعددی از قبیل ارضاع، رضاع و... در انتفاع از شیر آنان متصور است، روی هر یک از این وجوه هم بحث واقع شده است.

ادله جواز استيجار مرضعه و بررسی آنها

وجوه متعددی برای جواز استیجار مرضعه بیان شده است[1] که برخی مطلقا از اثبات جواز قاصر هستند و برخی  فی الجمله[2] آن را اثبات می‌کنند، در ذیل تقریب این ادله و مناقشه در آنها بررسی می‌شود؛

وجه اول: آيه شريفه ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ و نقد آن

آیه شریفه ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾[3] اجرت را در مقابل رضاع قرار داده است که از این مقابله استفاده می‌شود زنان می‌توانند برای رضاع أجیر شوند.

ولی این مقابله اعم از اراده اجاره مصطلح است؛ زیرا از لزوم پرداخت أجرت در مقابل شیر دادن استفاده نمی‌شود که زنان اجیر شده‌اند و مديون عمل هستند و باید آن را ادا كنند، بلکه می‌توان آن را بر صورت جعاله و مصالحه و یا به صورت استيفاء و امر که بسیار متعارف است حمل کرد، به این بیان که به مرضعه أمر می‌کنند بچه را شير دهد و او هم بدون قصد تبرع امتثال مى‏كند، در این صورت بین آنان اجاره‌ای بسته نشده است و مرضعه ملزم به عمل نیست، ولی احترام عملش اقتضا مى‏كند كه در عملش اجرت داشته باشد.

وجه دوم: دعواى «لا خلاف» و إجماع و نقد آنها

 در کتاب خلاف[4] و سرائر[5] بر جواز استیجار مرضعه برای رضاع ادعای «لا خلاف» شده است، همچنین در برخی از كتاب‏هاى مرحوم علامه[6] هم ادعای اجماع شده است كه مراد آنان، اجماع و لا خلاف بين المسلمين است،

این وجه هم تمام نیست؛ زیرا معقد اجماع در كلمات علامه متفاوت است، هر چند گاهى اجمالاً دعواى اجماع مى‏كند، ولى وقتی وارد تفصیل مطلب مى‏شود معقد اجماع را شير دادن به ضمیمه حضانت و یا حضانتِ تنها بیان می‌کند.[7]

وجه سوم: سيره معصومين

سیره پيغمبر –صلی الله علیه و آله- و ائمه معصومین –علیهم السلام- بر این بوده است که براى شير دادن دايه مى‏‌گرفتند.

این وجه هم از اثبات جواز اجاره قاصر است؛ زیرا قدرمتیقن از سیره این است که معصومین –سلام الله علیهم- برای نوزدان دایه می‌گرفتند و به آنان اجرت پرداخت می‌کردند، ولی روشن نیست که به نحو اجاره بوده، بلکه شاید به نحو أمر، مصالحه یا جعاله یا ... بوده است.

وجه چهارم: ضرورت نوعی

قوام امور بشرى متوقف بر این است که دایه‌ها نوزادن را شیر دهند، لذا این احتیاج و ضرورتِ نوعی اقتضا مى‏كند استیجار دايه صحيح باشد.

با توجه به اشکال وجه اول و سوم، اشکال این وجه هم روشن است؛ زیرا رفع این ضرورتِ نوعی منحصر در صحت اجاره نیست، بلکه به شیوه‌های دیگری مثل أمر، جعاله و... می‌توان از دایه‌ها برای شیر دادن استفاده کرد.

وجه پنجم: عمومات و اطلاقات

عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[8] و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[9]، صحت اجاره را اقتضا مى‏كند، لذا باید بررسی کرد آیا استیجار برای ارضاع و رضاع مانعی دارد یا خیر؟

استیجار مرضعه برای ارضاع و رضاع به سه صورت متصور است؛

صورت اول: مرضعه براى ارضاع كه فعلى از افعال اوست، اجير شود، خواه شیر را مالک باشد و خواه جاریه‌ای باشد که مولایش مالک شیر است.

صورت دوم: مرضعه اجیر شود كه بچه با مکیدن، از او شير بخورد، بدون اینکه در این رابطه عملى را تعهد کرده باشد. در این صورت اجرت در مقابل انتفاع صبی قرار گرفته است نه ارضاع.

صورت سوم: مرضعه اجير شود كه صبی به هر صورتی از شیر او منتفع شود، هر چند با دوشیدن شیر در ظرفى.

در صورت دوم برخلاف صورت سوم، صبی نسبت به شير دوشيده شده در ظرف استحقاقی ندارد.

مرحوم آقای خوئی بعد از ذکر سه صورت استیجار مرضعه، صورت اول را طبق قاعده دانسته و صورت دوم را نیز بی‌اشکال دانسته و فرموده است: «و لا ينبغي الشكّ في صحّتها أيضاً، فإنّ حيثية كون المرأة قابلة للارتضاع كحيثيّة كون الدار قابلة للسكنى منفعة محلّلة قابلة لأن تملك بالإيجار كما هو واضح»[10].

و اما صورت سوم را قابل بحث دانسته[11] که آيا چنين اجاره‏اى مطابق قواعد است؟ و اگر مطابق نباشد آيا دلیلی بر تخصیص قواعد و تصحیح آن وجود دارد یا خیر؟

به صورت سوم اشکال شده است که از دو جهت مطابق قواعد نیست؛[12]

جهت اول: در باب اجاره، معتبر است که متعلق تمليك منفعت باشد، در حالی‌که اينجا عین است؛ چون فرض این است که حتی شير دوشيده شده براى صبی است، با اینکه این شير، يك عين مستقل است و حيثيت عرضى قائم به ذات نيست تا مانند ارتضاع اجاره‌اش صحیح باشد.

جهت دوم: در اجاره معتبر است که عين باقی بماند و مستأجر از منافع آن منتفع شود، در حالی‌که اينجا انتفاع از شير، انتفاع اتلافى است.

مرحوم صاحب جواهر، خلاف قواعدِ باب إجاره بودن را با وجود نصّ و دلیل بر صحت محذور ندانسته و فرموده است: «و لقد أجاد في جامع المقاصد حيث أنه بعد أن ذكر احتمال المنع لتناول الإجارة‌ الأعيان و مع ذلك فهي مجهولة و ليست موجودة قال: «و لا وجه له بعد ثبوت النص»»[13]، از عبارت ایشان استفاده می‌شود که استجار مرضعه اگر هم خلاف قواعد باب إجاره باشد، به جهت وجود دلیل بر صحت، بی‌اشکال است، صاحب جامع المقاصد هم در بعضى كلماتش همين مطلب را بیان کرده است.[14]

مرحوم سید هم در مسأله دوازدهم[15] که بحث جواز استیجار گوسفند برای انتفاع از شیرش را بیان می‌کند فقط متعرض اشکال دوم شده است که البته از جواب ایشان -بر فرض صحّتش- جواب اشکال اول هم روشن می‌شود.

مرحوم سید در جواب از اشکال دوم فرموده است: «أن المناط في المنفعة هو العرف و عندهم يعد اللبن منفعة للشاة و الثمر منفعة للشجر و هكذا و لذا قلنا بصحة استئجار المرأة للرضاع و إن لم يكن منها فعل بأن انتفع بلبنها في حال نومها أو بوضع الولد في حجرها و جعل ثديها في فم الولد من دون مباشرتها لذلك فما عن بعض العلماء من إشكال الإجارة في المذكورات لأن الانتفاع فيها بإتلاف الأعيان و هو خلاف وضع الإجارة لا وجه له‌».[16]

توضیح اینکه منفعت شى‏ء گاهى از قبيل اعراض و اسم معناست، مثل سكنى و گاهى در نظر عرف از قبيل اعيان خارجيه است، مثل ميوه كه منفعت درخت است و شیر كه منفعت گوسفند است، پس هر چند دلیل، معتبر دانسته که متعلق تملیک در اجاره منفعت باشد، ولی منفعت را منحصر در اسم معنی ندانسته است، بلکه فواید عینی أشیاء هم می‌توانند متعلق تملیک باشند.

با توجه به این جواب روشن می‌شود که تملیک در اینجا، تمليك منفعت است و آنچه اتلاف می‌شود منفعت است نه عین مورد اجاره، لذا این تملیک موافق مفهوم اجاره است.

مرحوم آقاى خوئى به جواب مرحوم سید اشکال کرده است که كلمه «منفعت» دو اطلاق دارد؛

الف) معنایی در مقابل خسارت که از آن به سود و فایده تعبیر می‌کنند و بر فوايد عینی أشیاء، مانند بچه گوسفند هم اطلاق می‌شود.

ب) معنایی در مقابل اعیان که همین معنا در تعریف اجاره به «تملیک المنفعة» در مقابل تعریف بیع به «تملیک العین» اراده شده است.

از مقابله تمليك منافع با تمليك اعيان استفاده مى‏شود كه مراد از منفعت امورى است که از سنخ اعيان نیست، بلکه از قبيل عوارض و خصوصيات شى‏ء است، پس جواب مرحوم سید برای دفع اشکال از صورت سوم کارساز نیست.[17]

لذا مرحوم آقاى خوئى از اشکالات اين‌گونه پاسخ داده است: «فكما أنّ المنافع تتبع الأعيان في الملكيّة على ما هو الشائع الذائع، فكذلك ربّما تنعكس فتكون ملكيّة العين تابعة لملكيّة المنفعة كما في الموارد المتقدّمة. فإنّ من منافع الشاة مثلًا حيثيّة كونها قابلة للحلب، كما أنّ من منافع‌ الأشجار حيثيّة استعدادها للإثمار، و كذا الآبار لنزح المياه و هكذا، و هذه الحيثيّات التي هي أعراض قائمة بذوات الأعيان المستأجرة من الشاة و الشجر و البئر و نحوها تستتبع لدى استيفائها و خروجها عن القوّة و الاستعداد إلى مرحلة الفعليّة أعياناً أُخر كاللبن و الثمر، و لا شكّ أنّها مملوكة لمن يملك المنفعة بتبع ملكيّته للمنفعة، فالثمر مثلًا مملوك تبعاً لمن يملك حيثيّة أثمار الشجر الذي قد يكون هو مالك العين الاولى أعني: ذات الشجر كما في مورد البيع و نحوه، و قد يكون غيره كما في مورد الإيجار، فيكون الثمر حينئذٍ ملكاً للمستأجر لا المؤجر بتبع ملكيّته للمنفعة»[18].

با توجه به این بیان هر دو اشکال مندفع است، اما اشكال تمليك عين بودن مندفع است؛ زیرا اينجا هم تمليك منفعت است، یعنی قابلیت شیردهی به مستأجر تملیک می‌شود نه خود شیر دوشیده شده، مانند اجاره چاه که موجر آب را مستقيم تمليك نمى‏كند، بلکه منفعت آن، یعنی قابلیت آب کشیدن از آن را تمليك مى‏كند، پس إنشاء به تمليك منفعت تعلق گرفته است نه تمليك آب، منتهی از احكام مالكيت منفعت چاه، مالكيت آب آن است.

و اما اشکال تلف شدن عين مندفع است؛ زیرا شیر متعلق اجاره نیست تا با تلف آن شروط صحت اجاره مختل شود، بلکه قابلیت شیردهی متعلق اجاره است که با استیفای آن، به صورت شیر در ملکیت مستأجر به فعلیت می‌رسد.

ولکن حقّ با مرحوم سید است و اين مطلب كه یکی از معانی منفعت، معنایی است در مقابل اعیان که در تعریف اجاره به «تملیک المنفعة» در مقابل تعریف بیع به «تملیک العین» اراده شده است، از عبارات فقهاء قابل استفاده نیست، بلکه مرادشان از تملیک منفعت در اجاره این است که در مقابل نقل عين در بیع، در اجاره، منفعتِ عینِ نقل داده می‌شود، لذا از كلمات فقهاء به دست نمى‏آيد كه مقصود آنان اين است كه منفعت نمی‌تواند از قبيل اعيان باشد، بلکه مستأجر به هر شکلی منفعت را از عین مورد اجاره به فعلیت برساند مالک می‌شود.

مرحوم آقای خوئی در ادامه، اشکال دیگری را نقل می‌کند که گویا از محقق اصفهانی است، ایشان در تقریب اشکال فرموده است: «و ربّما يفصّل في الصحّة في هذه الموارد بين ما كان من قبيل إجارة الشاة للحلب، و بين إجارة الشجر لأجل الثمر، فيلتزم بالصحّة في الأوّل دون الثاني، نظراً إلى صدق التبعيّة في الأوّل لما يرتكبه المستأجر من عمليّة الحلب، فتكون العين تابعة لانتفاع المستأجر بمثل الحلب أو النزح و نحوهما، و أمّا في الثمر فليس ثمّة أيّ عمل من ناحية المستأجر و إنّما الشجر يثمر بنفسه»[19].

طبق این اشکال محقق اصفهانی بین صورت دوم و سوم تفصیل داده است، ملکیت اعیان در صورت دوم را بر خلاف صورت سوم، ملیکت منافع دانسته و فقط حکم به تحقق مفهوم اجاره و صحت در صورت دوم کرده است.

ولی مرحوم آقای خوئی این تفصیل را صحیح ندانسته و در پاسخ فرموده است: «لكنّك خبير بصدق التبعيّة في كلا الموردين من غير إناطة بصدور عمل منه كما تقدّم من التمثيل بشبكة الصيّاد، فلو استأجر الشبكة المعدّة للصيد و بعدئذٍ وقعت فيها سمكة من دون أيّ عمل من المستأجر ملكها بالتبع، فالعين تابعة لملكيّة المنفعة لا للتصدّي للانتفاع»[20].

کلام ایشان که مالك چنين قابلیتی، بدون انجام هر گونه عملی مالک فوائد عینی به وجود آمده هم می‌شود وجیه است و این‌گونه نیست که عقلاء ملیکت اعیان را فقط در جایی برای مستأجر ثابت بدانند که کاری کرده باشد، هر چند مثال ایشان به تور ماهیگیری نقضی به فرمايش محقق اصفهانی نيست؛ زیرا مستأجر برای کار گذاشتن تور زحمت كشيده است و به نفس خريدن تور، ماهى در آن نيفتاده است.